北京股权纠纷律师

     2004年11月25日，第一百货(600631)和华联商厦(600632)(行情,资讯)同时发布公告称，第一百货吸收合并华联商厦(600632)(行情,资讯)获得中国证监会的批准，这一公司合并行为倍受市场关注，这不仅缘于两家上市公司均是全国商业巨头，还由于这是国内第一例上市公司吸收合并案。 据两家上市公司公开披露的信息，第一百货和华联商厦合并的方案是“第一百货吸收合并华联商厦(600632)(行情,资讯)”，华联商厦(600632)(行情,资讯)的股份折换为第一百货的股份，合并完成后华联商厦(600632)(行情,资讯)的资产、负债和权益并入第一百货,华联商厦(600632)(行情,资讯)的法人资格将被注销。 上市公司合并是现代公司开展资产重组、调整公司组织结构、降低投资风险、提高公司盈利能力的重要经营战略之一。但由于我国公司上市资源极度稀缺，并且非流通股与流通股股权分置，致使我国证券市场中上市公司合并的先例尚属罕见。但随着我国证券市场的成熟，将会有更多的上市公司进行合并型资本重组。对公司合并进行法律规制十分必要。 公司合并的法律含义：通过公司法律人格的变更实现资产重组 公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。公司合并具有以下几个法律特征： 公司合并是两个或两个以上公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立合并协议为前提。 公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的合意。 公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。 我国首次规定公司合并的法律《公司法》。《公司法》专设“公司合并、分立”一章，第182、184条明确规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散，二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”从以上规定中可以看出，我国《公司法》上公司合并有两种基本形式，即吸收合并和新设合并。在我国的公司合并案例中，吸收合并的方式又分为购买合并和换股合并两种。前者是用现金购买股份，后者是用股份购买股份。我国的吸收合并案例大多采用了换股合并的方式，这种方法无须大规模融资就能实现企业的资产整合和规模扩张。 一般来讲，公司合并产生如下的法律效果： 公司消灭。在此指吸收合并情况下被吸收公司和新设合并情况下合并各方的消灭。由于消灭的公司的全部权利和义务已由吸收公司概括承受，所以，它的解散与一般公司的解散不同，无须经过清算程序，公司法人人格直接消灭。 公司的变更。合并后公司的股东、股本、资产、公司治理机构都会发生变更，公司登记事项发生变更的，还要办理变更登记。 权利与义务的概括承受。公司合并时，合并各方的债权、债务由合并后存续的公司或新设的公司承担。 公司合并的程序：以合并协议为基础 公司合并是以当事公司的自由意思表示为前提，因此，公司的合并首先要有当事各方在协商一致的基础上签订合并协议，然后再履行股东会决议和审批等法定程序。 订立合并协议。对合并协议应包括哪些主要条款，《公司法》没有具体规定。在我国公司合并案例中，合并协议的主要内容有：合并协议各方的名称、住所、法定代表人；合并后公司的名称、住所、法定代表人；合并后公司的投资总额和注册资本；合并形式；合并协议各方债权、债务的承继方案；职工安置办法；违约责任；解决争议的方式；签约日期、地点；以及合并协议各方认为需要规定的其他事项。 审议合并协议。合并协议签订后不能当然生效，而是经股东会审议通过后才能发生法律效力。合并协议是导致公司资产重新配置的重大法律行为，直接关系股东的权益，是公司的重大事项，所以公司合并的决定权不在董事会，而在股东会，合并协议必须经参与合并公司各自的股东会以特别决议通过。《公司法》规定，有限责任公司股东会对公司合并的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；国有独资公司的合并应由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定；股份有限公司股东大会对公司合并作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。 通知债权人和公告。《公司法》第184条规定，自股东会作出合并决议起10日内，公司应对债权人发出通知，告知合并决议的内容、对债权人利益的影响和债权人的权利等，并在媒体上进行公告。债权人可以要求公司清偿债务或提供担保，不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。 但公司合并不是以债权人的同意为必要。在公司合并过程中，被吸收公司全部积极财产(资产)和消极财产(债务)均转移于存续公司，财产的整体转让与受让并未改变债权人的地位。因此，债权人只能以满足债权和保护债权安全为目的而间接影响公司的合并，并无直接阻挠合并的理由。 主管机关批准。《公司法》第183条规定：股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。所以，主管机关的批准是股份有限公司合并的必经程序。在2004年8月28日全国人大常委会通过的《公司法》修正案中，取消了关于股份溢价发行的行政审批，但对股份公司合并的审批并未修正，这一审批制度与减少行政审批的立法取向并不相符。 办理公司变更、注销登记。公司合并后，存续的公司登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。被吸收公司因解散应向公司登记机关办理注销登记。 公司合并中小股东权利保护：异议股东的股份回购请求权及股东会决议制度 异议股东股份回购请求权。异议股东的股份回购请求权，是指公司合并中，对合并持有异议的股东有权请求公司以公正价格购回自己所持有的股份。美、日、德等国家的公司法都对异议股东的股份回购请求权做了规定。特别是美国的《标准公司法》更是设专章对股份回购请求权做了详细规定，并得到了美国各州公司法的积极反应。 从公司法原理来看，不同意公司合并的少数股东对公司拥有回购股份的请求权，其性质属于股东自益权，可由每一股东单独行使。对于被吸收公司的股东来说，该项权利来源于公司解散时的剩余资产分配权，既然股东选定的投资对象已不存在，股东理应有收回投资的权利，至于是否接受另一公司的股份进行换股，任何股东均有权进行独立选择，多数股东不能代替少数股东作出决定。

《公司法》中没有关于股份回购请求权的规定，这种法律规定使得合并决议的结果必然由合并各方的全体股东(包括同意股东和反对股东)共同承担，合并各方的股东当然成为合并后存续公司的股东。这种规定显然不利于公司合并中对股东特别是小股东利益的保护。关于股份回购请求权的规定有望在近期写入《公司法》修正案。 在经股东会同意的一般公司合并中，对股份回购请求权的适用范围有两种情况：一种适用于合并各方的股东，其立法出发点是合并给双方公司股东均带来影响，应对双方异议股东赋予平等、充分保护，这种立法以美国、日本等国为代表，这种立法好处在于对股东的保护范围较广泛，不利之处在于这样可能会使合并的效率受影响；另一种仅适用于消灭公司的股东，其立法出发点是合并中利益受到影响最大的是消灭公司股东，存续公司所受影响要少得多。这种以德国为代表，这种立法最主要是保护了受影响最大的股东的利益，同时又有利于合并的有效进行。 股份回购请求权成立的条件是，异议股东在股东合并决议大会召开前向公司提出评估回购其股份的请求，并在合并决议大会上行使否决权。股份回购请求权具有排他性，异议股东选择回购作为救济手段后，一般不能再提起合并无效诉讼。股东的股份回购请求权是一种形成权，因此，异议股东提出股份买回请求，只要该请求满足法律要件，即自动成立该股东与公司之间的股份买卖合同，公司承诺与否与股份买卖合同的成立没有任何关系。股份回购请求权的效力在公司因一定事由终止合并时、在法定时限内没有提出回购请求等情况下消失。 公司合并中的股东决议制度。公司合并是剥夺当事公司独立性而实现企业结合的形态，涉及到公司的生存发展，对公司股东具有直接重大利益关系。因此，公司合并属股东会决议事项，公司合并应实行股东决议制度。 《公司法》规定，公司合并应当由公司的股东会做出决议，有限责任公司的股东会对公司合并做出决议，必须经代表2／3以上表决权的股东通过。股份有限公司的股东大会对公司合并做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。也就是说，合并的股东决议制度适用资本多数决议原则。但是，《公司法》对出席股东会的人数未做明确的规定，为保护中小股东的利益，应在《公司法》中对股东大会股东最低出席比例做出明确规定，以有效地防止少数大股东操纵股东大会决议的行为，保证股东大会决议充分反映大部分股东的意志，保护股东的合法权益。 公司合并中债权人利益保护：规定债权人的知悉权、异议权和救济请求权 公司合并产生民事主体的变化、财产与债务的转移，对公司债权人的利益可能发生不利影响，公司立法应将对债权人的保护作为规制公司合并行为的重要内容。 我国《公司法》第184条第3款规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90