北京股权纠纷律师

     　　[摘　要]公司设立是公司企业维持的基本前提， 在公司法中占有重要地位。为寻求公司债权人的法律保护， 各国法律明确规定了公司设立的制定法根据。我国公司法也应当统一公司设立的制定法根据， 确定公司设立方面的准则主义， 并且赋予公司瑕疵设立以完全有效的法律效力。

　　[关键词]公司设立 制定法根据 准则主义 瑕疵设立

　　所谓公司设立是指公司设立人为取得公司法人资格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。在现代公司法中， 公司设立制度占有重要的地位， 各个国家的公司法都对公司的设立制度表示关注， 因为， 公司在社会经济生活中作用的发挥， 以公司有效存在作为前提。公司的设立以公司的发起作为开端， 没有公司的发起也就没有公司的设立， 也就没有公司组织的有效运行， 也就没有商事事业的发展和繁荣。因此， 现代各国公司法都对公司发起人的法律地位作出了明确的说明。在当今社会， 随着高科技的发展和社会的进步， 人们投资设立公司的积极性并没有减弱， 大量的人仍然希望通过设立公司以追求利益最大化的满足。在我国，随着市场经济体制的确立， 随着我国对外开放的程度进一步加强， 大量的公司会得到设立，这样， 研究公司的发起和设立制度就具有重大的理论和现实意义。但公司的发起和设立制度的设计必须放弃计划经济时代所践行的抑制公司设立的指导思想， 适应公司法发展的趋势，将鼓励和刺激人们建立商事公司组织的积极性放在首位。总的说来， 公司法应当遵循这样的指导思想即删繁就简， 推陈出新， 将公司法中不合理的制度加以废除， 创设各种现代化的公司法律制度。在公司设立和发起制度问题上，我国公司法应当首先降低有限责任公司法所规定的最低注册资本， 制定专门的有限责任公司法， 使大量的人去发起和设立公司； 有限责任公司设立以后， 通过公司的不断努力， 公司事业得到发展和壮大， 从而将有限责任公司转化为公共持股公司。有限责任公司是公共持股公司的基础， 没有千千万万的有限责任公司作为基础， 商事经济不可能得到发展和走向繁荣；没有千千万万的有限责任公司作为基础， 公共持股公司也不可能日益发展和壮大。也只有在此时， 职业性质的公司发起人才是必要的。

　　一、公司设立的制定法根据

　　（一） 公司制定法对公司设立的法律调整

　　任何公司的设立， 都必须有严格的法律上的根据， 无合法的根据即不得设立公司。这一点与合伙组织形成鲜明的对比。在现代社会，虽然许多国家也制定了合伙法， 但是合伙法的地位并不高， 它也仅仅被看作当事人意思的一种补充： 当事人关于某些问题无明确的规定 时， 合伙法的规定才对当事人加以适用， 如果当事人的规定与合伙法的规定不一致， 则当事人的规定具有优先于合伙法的规定的效力。而公司则不同。现代各国法律均认为， 公司必须严格依照公司制定法来设立， 不允许当事人根据契约来设立公司。英国1948 年公司法第455节规定： 所谓公司是指根据该法注册设立的既存的公司。而所谓既存的公司， 是指根据19世纪所制定的股份公司法、1862 年公司法、1908 年公司法以及1929 年公司法所成立或注册设立的公司， “其结果就是， 英国1948 年公司法自动地适用于根据该公司法本身所设立的公司， 也自动地适用于根据19 世纪所制定的股份公司法、1862 年公司法、1908 年公司法以及1929 年公司法所成立或注册设立的所有公司。”[1 ] （P34） 在美国， 学者也认为， 公司只能根据公司制定法的规定而设立[ 2 ]（P612） .在大陆法系国家， 法律明确认可公司设立的制定法根据。我国台湾民法第45 条规定： 以营利为目的之社团， 其取得法人资格，依特别法之规定。此处所谓特别法， 即指公司法。我国台湾著名学者张国键教授指出： “凡称公司， 必须依照公司法之规定， 组织登记成立， 如营利社团法人， 非依本法组织登记成立者， 则不得谓之公司。” [ 3 ] （ P130） 这表明，公司要取得独立的人格， 必须根据公司法组织登记而成立， 否则， 不得称之为公司。

　　（二） 公司制定法对公司设立调整的理论根据

　　公司的设立须有制定法上的根据的原则始于19 世纪中期， 此时公司的设立须以特许证作为前提， 无此种特许证者不得设立公司。随着公司的大量增加， 国家开始制定统一的公司法， 用来作为公司设立的一般根据。但是， 公司一旦设立， 其在社会经济生活中的运行并不仅仅受公司制定法的调整， 而且还受其它众多制定法的调整， 包括但不限于证券法、劳动法、反不正当竞争法、消费者权利保障法、破产法以及环境保护法等。公司设立严格受公司制定法的限制， 其原因何在？ 学者对此没有作出明确的说明。本文认为， 这主要是因为公司具有有限责任的特征。在现代社会， 公司股东对公司债务所承担的法律责任以不超过他们明确承诺承担的出资额为限， 是为了刺激投资人的投资积极性， 并因此而促进商事经济的发展和繁荣。公司之所以能够起到这样的作用缘于公司实际上是其股东转移经营风险的手段， 而不是消化经营风险的手段。这就是所谓的公司财务理论。著名学者波斯纳认为， 公司有限责任制度并不是消除企业失败的手段， 它只是将此种风险从股东个人身上转移到了公司债权人身上， 是公司债权人承担了公司经营失败的危险[4 ] （P516） .现代经济学家认为， 公司债权人是公司经营失败风险的较优承受者， 公司经营失败的风险越大， 则交易条件越是对公司债权人有利。然而， 公司财务理论并无足够的说服力， 因此， 现代各国公司法在确立股东有限责任的情况下， 不遗余力的为公司债权人提供各种法律保护。[5 ] （P275 - 276）

　　公司设立方面所践行的强制性公司制定法的调整规则实际上是此种公司债权人法律保护的反映。通过公司法所规定的章程的强制性注册登记和强制性维持， 公司有关方面的重要事务和重要信息得以对公司潜在的债权人公开，使得他们在与公司从事具体交易之前能够通过法律所提供的手段发现和掌握公司的基本信息。公司法为公司债权人的法律保护提供的途径虽然多种多样， 但其中重要的方式是公司设立方面所存在的公司事务的公开性， 它“使公司债权人在向公司提供信用之前能够发现公司的基本信息， 虽然大多数交易债权人没有利用此种机会。”[6 ] （P21）

　　（三） 我国公司制定法关于公司设立的法律调整

　　在我国， 正如在其它两大法系国家一样，公司必须严格依照制定法来设立， 当事人仅仅根据契约是不能够使公司成立的。我国公司法第2 条和第8 条（1） 条体现出来。在我国，因为历史或现实的原因， 除了我国1993 年所颁布的公司法可以作为公司设立的根据外， 其它法律也可以作为公司设立的根据。这表现在两个方面： 一方面， 中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法可以成为公司设立的根据。《中华人民共和国中外合资经营 企业法》第4 条规定： 合营企业的形式为有限责任公司。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第14 条规定： 合作企业依法取得中国法人资格的， 为有限责任公司。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第19 条规定： 外资企业的组织形式为有限责任公司。在1993 年公司法制定之前， 上述法律完全可以作为我国公司设立方面的制定法根据， 但是， 在1993 年公司法制定之后， 上述法律能否成为我国公司设立的法律根据？ 如果能够成为此种根据， 此类制定法根据如何同公司法相协调？ 对此， 我国公司法作了明确的回答。公司法第18 条规定： 外商投资的有限责任公司适用本法， 有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的， 适用其规定。另一方面， 我国民法也可以成为公司设立的根据。在上述所谓的三资企业法制定之前， 有关公司设立方面的法律根据实际上仅仅存在民法通则这一种根据。当时， 有大量的公司依据民法有关法人的规定而设立。公司设立根据的多样化而非统一化， 是我国法制不健全的表现， 是我国市场经济不发达的产物。公司设立方面的根据的多样化所存在的主要问题在于它使我国公司组织形态多种多样， 根据此种制定法根据而设立的公司与根据彼种制定法根据而设立的公司有很大的区别。在市场经济条件下， 法律对相同性质的公司的设立条件和设立程序应当是相同的， 否则， 会造成严重的后果。为此， 本文认为， 我国应当废除公司设立方面的多根据性， 确立公司设立方面的唯一性。

二、公司设立主义

　　在不同的历史时期， 法律对公司设立所采取的原则是不同的， 总的趋势是设立的限制性条件越来越少， 公司设立从禁止、限制主义走向自由主义。一般学者在讨论公司设立的原则时将其分为放任主义、特许主义、核准主义以及准则主义。实际上， 此种分类并不科学， 尤其是将放任主义看作是公司设立的原则， 更是错误的。

　　（一） 公司设立是否采取过放任主义

　　根据流行的观点， 公司设立的放任主义也称完全自由主义， 根据此种主义， 公司是否设立完全听凭当事人自由， 法律不加任何干涉。并且此种公司设立主义流行于欧洲中世纪。公司设立的放任主义理论流行于我国台湾商事法学界， 著名商事法学家张国键教授对此作了明确的说明。他认为， 公司设立的立法主义之一是所谓的放任主义， “放任主义， 亦称自由主义， 即公司之设立， 全任当事人之自由， 法律