北京股权纠纷律师

　 　 　 根据外经贸部、证监会2001年11月8日发布的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，外商投资企业（下称“外企” ）可以按照《外商投资企业境内投资的暂行规定》（下称《暂行规定》）收购上市公司的非流通股，这实际为外企买壳上市提供了新的法律依据。为确保买壳成功，外企必须严格遵守我国法律对外企投资和收购的特别要求和限制。一、外企的买壳资质 作为境内投资的一种，外企买壳首先需符合《暂行规定》对外企投资资质的要求，即缴清注册资本、开始盈利并无违法经营记录。就注册资本而言，我国对外企采取的实际是折衷资本制，即外企的出资人可根据约定在法定期限内按比例分期投入，而不必一次性缴足其出资 。这虽有利于吸引外资，但外企也时常因出资不及时到位而解散或变更合营或合作方。《暂行规定》要求外企境内投资前缴清其注册资本，目的在于确保外企股权结构及生产经营的稳定，避免其再投资的境内企业受到影响，同时也有助于降低外企债权人的风险。就盈利及无违法经营记录而言，《暂行规定》倾向于支持优质外企的再投资，但境内再投资或正是未盈利外企转换投资领域、增强盈利能力的契机，违法经营的外企也无疑已就其行为承担了法律责任，因而将这两类外企一概认为不具备再投资资质，显然有失偏颇，并不有利于我国进一步吸收外资和增加就业机会。值得注意的是，外商投资性公司虽属于外企但主要从事境内直接投资，暂不能收购上市公司股份，外企也由于暂不能直接受让外资股而不能直接在B股市场和A股市场同时进行收购活动。二、外企买壳的产业限制外企买壳旨在增强在本行业的竞争优势、拓展新的业务领域或利用资本市场的持续融资功能等，但我国对外企投资的产业限制，很大程度上限制了可收购目标公司的范围。根据《暂行规定》第三条规定，外企境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。这样，针对外商投资方向和外商投资产业的以下限制对外企也同样适用：1、投资产业的禁止。《暂行规定》明确规定外企“不得在禁止外商投资的领域投资”，如稀土勘查、电网的建设、电影发行等均属禁止外商投资的产业，外企若发现被收购公司的经营范围包含此类产业，就需要认真对待和解决。2、投资方式的限制。在允许外商投资的领域，有的行业（如石油、天然气的风险勘探）限于中外合作，有的行业（如外轮理货）则限于中外合资或中外合作。由于我国目前在深沪证交所上市的公司基本上是内资企业，而外企的投资本质上属于内资，因此在完成公司收购后，上市公司仍应属于内资企业。即使将外企投资“视为”外资，收购后的上市公司仍应“视为”外商投资股份有限公司，尽管不是中外合资经营企业或中外合作经营企业但实际具有中外合资与合作的性质。因此，外企收购的上市公司如属于限制中外合资或中外合作的产业，我国政府主管部门应予准许。3、投资比例的限制。如外商在汽车整车改造产业的持股比例不得超过50%，在水上运输公司的比例不得超过49%，在证券公司的比例不得超过1/3，。因此，若拟收购的上市公司属于此类产业，外企收购的股权比例亦受此限制。但考虑到上市公司的社会公众股在25%以上而非流通股在75%以下，从理论上说，在其他较大股东不同时持有流通股与非流通股的情况下，外企如持有37.5%以上的股份就必然是控股股东 （实践中往往持股20%以上就可以成为第一大股东）。因此，投资比例限制在30%以上行业，通常不会成为外企买壳的障碍。投资比例限制在30%以下的（如持有银行股份在10%以上的需获银监会批准），外企可能就需要考虑多种买壳方式，如采取一致行动或间接收购等。4、中方控股或相对控股的限制。如铁路旅客运输公司或核电站建设要求中方控股，高性能船舶制造或年产60万吨以上规模乙烯生产要求中方相对控股，拟收购公司的经营项目如包含此类产业，则外企收购亦不得使中方丧失控股或相对控股的地位。但值得注意的是，中方控股是指中方投资者的投资比例之和在51%之上，中方相对控股则是指中方投资者的投资比例之和大于任何一个外商或外企的投资比例 ，因此在保持中方控股或相对控股的前提下，外企仍可能成为第一大股东而控制上市公司。5、国家绝对控股和相对控股的限制。“中方控股或相对控股”与“国家绝对控股和相对控股”概念有所不同，特别是对“控股”的界定更存在差异。因为根据1997年3月24日国家国有资产管理局、国家体改委《股份有限公司国有股股东行使股权行为规范意见》第五条规定，国家绝对控股的公司中国有股比例下限定为50％（不含50％），国家相对控股的公司中国有股比例下限定为30％（不含30％），而且国有股股东须是第一大股东，同时两部门1994年11月3日发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第十一条第三款还强调，“计算持股比例一般应以同一持股单位的股份为准，不得将两个或两个以上国有股权持股单位的股份加和计总”。因此，除审查《外商投资产业目录》对中方控股的限制外，外企还必须了解法律法规对拟收购“壳”公司是否存在国家控股的要求。当然，我国在不涉及国家安全的领域将对外商/外企进一步开放，国家控股的限制会过渡到中方控股并最终取消，外企在中国资本市场将更有作为。三、外企买壳的行政审批根据《收购办法》第十六条规定，“涉及国家授权机构持有的股份的转让，或者须经行政审批方可进行的股份转让，协议收购相关当事人应当在获得有关主管部门批准后，方可履行收购协议”。对此审批要求，外企进行收购时应注意以下问题：首先，如果拟收购股权系国有股，那么应要求转让方根据2003年5月27日国务院公布的《企业国有资产监督管理暂行条例》规定取得相应国有资产监督管理机构的同意，如转让全部国有股权或转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，还应报该管理机构本级人民政府批准，这也是双方在股权转让协议中应约定的重要事项；其次，如果被收购壳公司经营范围为限制类投资领域，那么外企应根据《暂行规定》报请被收购上市公司所在地的省级外经贸主管部门批准，而如果被收购公司属于依法应由外经贸部审批的特定类型或行业，省级审批机关还需要把有关申请材料转报外经贸部审批；最后，外企如果采取以资产折抵、土地使用权出让或出租方式支付，并因固定资产的变化而改变自己的原经营规模或内容的，外企在进行股权收购前还应当征得其原审批机关的同意。 四、外企的买壳资金《收购办法》第七条“禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购”，这里所说的“上市公司收购”，无疑特指对上市公司的直接收购。而所谓“实际履约能力” ，除要求收购方的主体资质无瑕疵外，主要指收购方的支付能力，特别是现金支付能力。如《收购办法》第十八条明确要求以协议收购方式进行上市公司收购，相关当事人应当“将用于支付的现金存放于证券登记结算机构指定的银行账户”。对买壳上市的外企而言，巨额的收购资金也常常是不得不面对的现实问题。而直接收购时影响买壳资金相关的因素主要有三：收购方式、价款支付方式以及外企的净资本。从收购方式看，《收购办法》规定了证交所集中竞价收购、要约收购和协议收购三种。采取前两种收购方式的收购价格一般较高，但现阶段我国上市公司普遍存在较大份额的非流通股，因而协议收购将是外企收购的主要方式。协议收购过程中，转让价格通常需外企与被收购方反复谈判后确定，而拟转让股权的评估价值一般是收购价格与金额的主要依据。从支付方式来看，《收购办法》第六条规定可采取现金、可转让证券及法律或行政法规规定的其他支付方式。所谓“其他支付方式”可以理解为资产的折抵、土地使用权的出租/转让、工业产权或非专利技术的转让/许可使用、特许经营权等等。在外企选择以境内投资形成的证券或前述“其他支付方式”代替或部分代替现金支付时，无疑可减少对外企现金流的需求，减轻外企的收购压力。从外企的净资产来看，数额较少的净资产同样会限制外企运用的收购资金。因为作为对外投资，外企收购也必须遵守累计投资额不得超过其净资产50%的限制。外企解决净资产不足可采取的途径主要包括：外企的原投资者或者第三人对外企增加投资、外企的债权人减免外企的债务或实行债转股、外企的原投资者或者第三人向外企无偿划拨或赠与资产（如房地产、现金等）。值得注意的是，在增资或债转股的情况下，外企须保持外商出资额不低于注册资本的25%（否则就无法继续享有适用外企的优惠政策），并完成相关审批登记工作，因此需花费一定的时间。如果采取赠与方式向外企注入现金流，则较为快捷，有利于抓住收购时机，但外企作为受赠人却因此需要额外支付所得税。当然，无论采取何种措施都应尽量避免拟收购上市公司的介入，因为上市公司一旦被认定为违反《收购办法》向外企提供财务资助，外企的整个收购计划都会受到严重影响。