北京股权纠纷律师

　　坊间流传《外国投资者并购境内企业规定》草稿，商务部将介入“红筹上市”审批——

　　今年6月以来，一份由商务部牵头制定的关于《外国投资者并购境内企业规定》(以下简称《规定》)的草稿在投行、VC、会计师、律师之间流传。业界普遍认为，这一规定的出台不但意味着决策层对于目前热烈的外资并购潮的一种回应，更重要的是将对目前民营企业海外上市普遍采用的“红筹上市”模式产生直接影响。

　　《规定》有两大直接影响

　　据已经阅读过该草稿的一位知情人士透露，该规定有两大直接影响，首先是商务部审批成为设立特殊目的公司的前置条件，这在很大程度上改变了此前“红筹上市”只需要外汇管理局审批的状况;另外一个重要的变化是，业内期待已久但从未在国内出现过的跨境换股得到了明确的规范，有望为投资界打开低成本完成返程投资的大门，方便境内资产注入境外壳公司。

　　不过该人士也强调，虽然该草稿在业内广泛流传，但该《规定》并非商务部正式的征求意见稿，至于出台日期更是难以预计。目前有消息称，该规定将在年内出台，更有消息称规定将在即将到来的8月正式出台，但此消息遭到商务部研究院外资部副主任孙笑华的否定。记者昨日联系商务部新闻处副处长张蕾，她表示目前不太清楚具体情况。

　　在该规定之前，我国在2004年曾出台一份《外国投资者并购境内企业暂行规定》。这个总共26条的规定对外国投资者并购我国境内公司进行了粗略的投资比例、金额方面的规定。而每个具体行业的投资限制，则是根据商务部出台的“外商产业投资指导目录”进行规范。这两个规定形成了目前我国整体上对外资并购的具体政策依据。

　　该知情人士透露，此次外资并购规定相比以前有了很大进步，改变了原暂行规定26条不分章节的模糊结构，分门别类地设置了6大章。

　　“红筹上市”须经商务部核准

　　在第四章里，《规定》对“特殊目的公司(俗称红筹上市模式)”做出了“特殊规定”。《规定》要求，特殊目的公司设立时必须到商务部申办核准手续，而且须报送特殊目的公司最终控制人的身份证明文件和境外上市商业计划书，之后才能办理外汇登记。特殊目的公司以股权并购境内公司时也要经商务部批准，颁发加注“境外特殊目的公司持股，自营业执照颁发之日起1年内有效”的外商投资企业批准证书。

　　竞天公诚律师事务所的合伙人余超说，需要商务部批准和设定一年的上市期，这两大变化的出现将直接影响现有“红筹上市”模式。

       

       

　　对此，业内人士大多认为，增加审批环节可能出于以下几方面考虑：首先是避免上市资源流失。近两年的海外上市导致国内优质上市资源流失，政府希望通过审批加大对红筹上市的管制;其次，对特殊目的公司加强监控，将为境内企业借路把国有资产转移出境或偷税漏税增加一道防火墙。

　　《规定》重点规范“假外资”

　　虽然此次规定名为《外国投资者并购境内企业规定》，但在业界看来，对现有外资并购实质性的改变并不大，但对“特殊目的公司”的关注，显示出这次规范的重点对象是“特殊目的公司”的返程投资———也就是“假外资”做了严格规范。

　　根据商务部公布的我国实际利用外资数量排名，2004年，香港、英属维尔京群岛、开曼群岛和萨摩亚分别名列第一、二、七、九位，国际避税地的地位非常显著;这其中有相当数量的是所谓的“假外资”，也就是内资通过在境外设立特殊目的公司，然后再返程投资。

　　国家外汇管理局冯雁秋博士研究认为，我国的返程投资和国内资本市场发展、资本项目管理、内外资税制等多方面因素有关，应该区分不同情况区别对待，合理规范和引导。

　　冯博士强调，对于涉及过渡性资本外逃———涉及政策寻租(我国对内外资实行税收、土地和基础设施等方面的差别待遇造成寻租空间)、私人财产保护(包括腐败和国有资产流失的资本转移)和金融投资等动机———的返程投资，应该严格监管。而对境外融资则应报以“疏导”的态度，同时也需要对返程投资形成的“外商投资企业”实施重点监控。

　　据记者了解，不少企业还是担心《规定》会对“红筹上市”带来束缚。一位不愿透露姓名的人士表示，商务部《规定》虽然有规范“红筹”模式的意思，但他担心，由于监管层更加倾向于企业内地上市，并且出于国际收支压力，也不愿意资金返程投资回流，短期内审批会十分严格，可能会使这一上市模式执行难度加大。

　　跨境换股有望获商务部支持

　　不过，《规定》为投行家们带来一个好消息。国内尚未出现的跨境换股在《规定》中有着详细的规定，这将给上市企业提供一个更加低成本的返程投资方式。

　　余超表示，此前国内从来没有一起采用跨境换股获得批准的案例。红筹上市需要大量外汇，一般需要引入战略投资者提供资金或者借道“过桥贷款”，通过融资收购完成资产注入。

       

       

　　香港软库金汇投资银行总裁温天纳表示，由于此前企业以海外的空壳购买内地资产，很多时候都需要拿出“真金白银”，而我国的外汇管制，操作起来十分复杂。“现在可以直接换股了，会节省不少时间和成本。”至于如何衡量内地公司和壳公司的价值，《规定》要求今后“必须聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问，作尽职调查，分析境外公司的财务状况。”只有如此，商务部才会对并购报送文件初审，并颁发加注“外国投资者以股权并购境内公司，自营业执照颁发之日起8个月内有效”的外商投资企业批准证书，而境内公司也据此向工商部门办理变更登记。否则，境内公司股权结构要恢复到之前的状态。

　　温天纳表示，以前的外管75号文和目前商务部的这个《规定》对跨境换股的规定都不算详尽，实际操作中可能还存在问题，但至少表明了监管层对股权置换的支持态度，无疑是个不小的进步。

-名词解释

红筹上市模式

　　所谓的“红筹上市模式”，即指境内企业实际控制人以个人名义在开曼群岛、维尔京群岛、百慕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司增资扩股，并收购境内企业的资产，以境外壳公司名义达到曲线境外上市的目的。这种“红筹上市”是目前我国企业海外上市的主要途径。

　　2005年，围绕“红筹上市”发生了一系列的风波，国家外管局为封堵资本外逃先后出台11号文和29号文，但“误伤”了有红筹梦想的国内企业。经过产业界和投资界的努力沟通，当年10月，国家外管局再次出台75号文(《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》)，取消了11号文和29号文，解开了“红筹上市”模式的紧箍咒。