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　　论我国公司设立登记与营业执照的二元冲突及其解决——公司营业执照法律地位被神化的不

　　摘要： 在我国，公司营业执照的法律地位特别突出，这在外国是没有的现象。我国工商行政管理机关对公司颁发营业执照主要是便于对公司进行行政管理，从而人为地造成了市场的混乱，使营业执照的应有功能不能得以发挥。其实，设立登记足以可以使营业执照的应有功能发挥得更好，尤其是在现代计算机网络高度发达的社会更有利于发挥设立登记的功能。通过分析，本文拟提出对我国公司营业执照和设立登记制度进行完善的建议。

　　关键字： 公司，设立登记，营业执照

　　一、 问题的提出

　　我国《企业法人登记管理条例》第16条规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签定合同，进行营业活动。”《公司法》第27条、第95条规定：公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照;……，公司营业执照签发日期，为有限责任公司和股份有限公司成立日期。《公司登记管理条理》第22条规定：“经公司登记机关核准登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制公章，开立银行帐户，申请纳税登记。”从以上规定可以看出，我国把营业执照的签发作为公司成立的标志和开始营业的依据，而把设立登记作为公司成立即营业执照签发的前置辅助程序。所以“营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在企业执照核准的范围内从事生产经营活动，才能受法律保护。”2从而使“营业执照的颁发被赋予了双重功能：注册企业主体资格的取得和营业资格的取得。”3结果是使公司设立登记的法律地位被弱化，而公司营业执照的法律地位被神化，并在实践中形成了公司设立登记与公司营业执照的二元冲突现象4.这使我们不禁会问：公司营业执照的功能真的如此强大吗?公司设立登记与公司营业执照的法律地位究竟如何?

　　二、 公司设立登记与公司营业执照法律地位的比较法上的考察

　　(1) 日本。日本《商法》第188条第1款规定：“发起人在公司设立时认购发行的全部股份的，须于第173条或者第173条之2的程序结束之日起的2周内;发起人在公司设立时未认购发行的全部股份的，于创立股东大会结束之日，或者第185条或者前条第4款的程序结束之日起的2周内进行股份有限公司的登记。”5日本《有限公司法》第13条第1款规定：“有限公司的设立登记，须有第12条股款的缴纳或者现物给付之日起或者前2条的程序结束之日起的2周内进行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司营业执照，公司经过设立登记得以正式成立，取得法人资格。经登记成立的公司，受到法律的保护。但“日本商法典第57条并未规定公司设立后的公告程序，与该法典第12所规定的一般的商业登记的程序在公告后才最后完成显然不同”，因为“日本在实务中通常无须公告，一般的理解也是一经登记完成就视为进行了公告”。7

　　(2) 德国。德国《股份法》第39条规定：“(1)在公司登记时应注明公司的商号和住所、经营对象、股本的数额、确认章程的日期和懂事会的成员。此外，应登记董事会的成员应享有何种代表权。(2)章程包含关于公司存续期间或关于授权资本的条款的，也应对此种条款进行登记。”第41条第1款规定：“在进行商业登记前，股份有限公司不作为股份有限公司而存在。在公司登记以前以公司的名义行为的人，负个人责任;数人行为的，其作为连带债务人负责任。”同时，德国《有限责任公司法》第10条也规定：“(1)在进行商业登记时，应注明公司的商号、住所、营业对象、股本数额、公司合同的订立日期以及懂事的人选。此外，应登记懂事享有何种代表权。(2)公司合同包含对公司存续期间的规定的，此项规定也应登记。(3)在公布登记公告时，除登记的内容外，应列入依第5条第4项第1款所进行的确定，并在公司合同包含对发布公司公告的方式的特别规定时，也应列入此种规定。”第11条第1项规定：“有限责任公司在登入公司住所地的商业登记簿之前，不作为此种公司存在。”8由此可见，在德国的公司法中没有有关公司营业执照的规定，如果登记法院对登记申请审查后，确认商事登记所必须的所有前提条件都已经具备，登记法院则可以将登记的事项在商事登记簿上予以登记，即认为商事登记已经履行，同时，法院必须将登记事项予以公布，以实现公示效力。9

　　(3) 美国。美国的公司设立程序简便快捷。虽然各州的公司设立程序会有一些细微的差别，但美国《示范公司法》中规定了一些公司设立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03条规定：“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期，否则公司组织章程归档之日公司便开始存在了。(b)州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这一公司。”11美国《统一有限责任公司法》第206条(a)款规定：“组织章程或任何根据本法授权申报的其他归档记录必须使用(州务秘书)许可的媒介，必须提交(州务秘书)办事处。除非(州务秘书)认定一项记录不符合本法关于申报要求的形式，如果所有申报的费用已经支付，(州务秘书)应当将申报的记录归档，……。”第208条(a)款规定：“一个人可以要求(州务秘书)提供一份有限责任公司的成立证书或者一份非本州有限责任公司的授权证书。”12即有限责任公司的成立只需州务秘书把记录归档即可，不需其他证明，但公司可以请求州务秘书出具有限责任公司成立证明。13所以，股份有限公司从组织章程在政府归档之日正式开始存在。但有一些州，股份公司是从州务秘书或其他部门签发设立证书之日开始存在。14

　　(4) 英国。英国1948年《公司法》和1985年《公司法》都对设立证书(certificate of incorporation)和营业执照(trading certificate)作了规定，而1989年《公司法》对此没作修改。“从公司的设立证书上载明的日期起，公司开始作为一个法人实体而存在，并且可以立即行使设立的公司的各种功能。”如果是一个封闭公司(private company)，则它可以从存在之日起开始营业;如果设立是就是一个公众公司(public company)，则必须取得营业执照(trading certificate)才能开始营业。15“设立证书不仅是公司的诞生证书，证明一个法人的设立的事实;而且还是一个公司在遵守适当的‘产前’(ante-natal)程序后正当出生的最终证据”，“设立证书也是一个公司被授权注册的最终证据”。如果条件满足，登记机关必须发给设立证书，否则法院可以强制命令颁发。16但“在实践中营业执照(trading certificate)不经常被遇到。这是因为公众公司经常在开始时作为一个封闭公司而设立，然后当它们的懂事把他们的股份卖给公众或它们的控制股份的持有者希望出卖一部分股份给公众时被转变为公众公司。作为封闭公司，它们从成立时起就能开始营业，并且，当它们以后转变(为公众公司)也不需要营业执照。”所以，Jenkins委员会建议“公众公司和封闭公司之间在这方面(营业执照)的差异应当消除，结果是没有公司在它开始营业前应被要求获得营业执照。”17

　　(5) 其他国家和地区。在法国有办理企业手续的中心，有限责任公司的地位与其他形式的公司相同。公司在商事法院书记官处注册，书记官处签发称为“K bis”摘要(有限责任公司)或公司注册编号(SIREN)并在“官方民事和商事公告报”(BODACC)上公布通知(股份有限公司)，这是公司成立的证明文件，公司是从注册之日起享有法人人格的。18瑞士《债法典》也规定“公司应当在其住所地的商事登记机关进行登记”，“股份有限公司在商事登记处登记后取得合法存在的权利”。19而对营业执照也只字未提。我国台湾地区《公司法》(1983年)第6条规定“公司非在中央主管机关登记并发给执照后，不得成立”。公司登记，必须核准发给执照后，始生效力。而2001年修订的《公司法》第6条改为“公司非在中央主管机关登记后，不得成立”。20明显取消了执照的签发。

　　从以上比较分析，我们可以得出以下结论：

　　第一，公司设立登记在各国公司成立中处于核心地位。各国法律一般都规定公司从设立登记时成立并取得法人资格。虽然有的国家规定了公告程序，但它并不影